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    謝冬律師

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    上海離婚糾紛律師,離婚糾紛實務操作問答 

    一、法院可能判決離婚的情形主要是哪些? 

    根據婚姻法的規定,男女一方要求離婚的,可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件,應當進行調解;如感情確已破裂,調解無效,應準予離婚。有下列情形之一,調解無效的,應準予離婚:(一)重婚或有配偶者與他人同居的;(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;(四)因感情不和分居滿二年的;(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤,另一方提出離婚訴訟的,應準予離婚。” 

     認定考察感情是否“破裂”,應從婚姻基礎、婚后感情、離婚原因、夫妻關系的現狀和有無和好的可能等方面綜合分析,主要有考慮以下情形: 

       1、 同居與重婚: 重婚或有配偶者與他人同居的; 

       2、 家庭暴力與虐待、遺棄: 實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的; 

       3、 賭博等惡習:有賭博、吸毒等惡習屢教不改的; 

       4 、分居滿二年: 因感情不和分居滿二年的: 

       5 、一方被宣告失蹤:一方被宣告失蹤,另一方提出離婚訴訟的,應準予離婚; 

       6 、禁止結婚的疾病:一方患有法定禁止結婚的疾病,或一方有生理缺陷及其他原因不能發生性行為,且難以治愈的; 

       7 、婚姻基礎: 婚前缺乏了解,草率結婚,婚后未建立起夫妻感情,難以共同生活的; 

       8 、精神病: 婚前隱瞞精神病,婚后經治不愈,或者婚前知道對方患有精神病而與其結婚,或一方在夫妻共同生活期間患精神病,久治不愈的; 

       9、欺騙: 一方欺騙對方,或者在結婚登記時弄虛作假,騙取《結婚證》的; 

       10 、未同居生活:雙方辦理結婚登記后,未同居生活,無和好可能的; 

       11 、包辦買賣婚姻 包辦、買賣婚姻,婚后一方隨即提出離婚,或者雖共同生活多年,但確未建立起夫妻感情的; 

       12、一方有期徒刑 一方被依法判處長期徒刑,或其違法,犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的; 

       13 、其他: 其他導致夫妻感情破裂的情形; 

       14 、軍婚離婚:軍婚的離婚一般應經過軍人的同意,除非軍人一方有重大的過錯,重大過錯是指《婚姻法》第33條所稱的“軍人一方有重大過錯”主要包括下列情形: (1)重婚或與他人同居的; (2)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的; (3)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的; (4)其他嚴重傷害夫妻感情的情形。 

       根據中央軍委總政治部《關于雙方均為現役革命軍人的離婚問題應按一般離婚問題處理的函》的規定:離婚雙方均為現役軍人的其離婚問題,應按一般離婚辦理。即雙方都是現役軍人的離婚,不適用婚姻法第26條的規定,而按婚姻法第25條的規定辦理。 

    二、離婚糾紛案件中子女撫養問題如何處理? 

    人民法院審理離婚案件,對子女撫養問題,一般會依照《中華人民共和國婚姻法》第二十九條、第三十條及有關法律規定,從有利于子女身心健康,保障子女的合法權益出發,結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況妥善解決。 

    1、兩周歲以下的子女,一般隨母方生活,母方有下列情形之一的,可隨父方生活: 

    (1)患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病,子女不宜與其共同生活的; 

    (2)有撫養條件不盡撫養義務,而父方要求子女隨其生活的; 

    (3)因其他原因,子女確無法隨母方生活的。 

    2、父母雙方協議兩周歲以下子女隨父方生活,并對子女健康成長無不利影響的,可予準許。 

    3、對兩周歲以上未成年的子女,父方和母方均要求隨其生活,一方有下列情形之一的,可予優先考慮: 

    (1)已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的; 

    (2)子女隨其生活時間較長,改變生活環境對子女健康成長明顯不利的; 

    (3)無其他子女,而另一方有其他子女的; 

    (4)子女隨其生活,對子女成長有利,而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜與子女共同生活的。 

    4、父方與母方撫養子女的條件基本相同,雙方均要求子女與其共同生活,但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的,可作為子女隨父或母生活的優先條件予以考慮。 

    5、父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的,應考慮該子女的意見。 

    6、在有利于保護子女利益的前提下,父母雙方協議輪流撫養子女的,可行準許。 

    7、子女撫育費的數額,可根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。 

    有固定收入的,撫育費一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負擔兩個以上子女撫育費的,比例可適當提高,但一般不得超過月總收入的百分之五十。 

    無固定收入的,撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入,參照上述比例確定。 

    有特殊情況的,可適當提高或降低上述比例。 

    8、撫育費應定期給付,有條件的可一次性給付。 

    9、對一方無經濟收入或者下落不明的,可用其財物折抵子女撫育費。 

    10、父母雙方可以協議子女隨一方生活并由撫養方負擔子女全部撫育費。但經查實,撫養方的撫養能力明顯不能保障子女所需費用,影響子女健康成長的,不予準許。 

    11、撫育費的給付期限,一般至子女十八周歲為止。十六周歲以上不滿十八周歲,以其勞動收入為主要生活來源,并能維持當地一般生活水平的,父母可停止給付撫育費。 

    12、尚未獨立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有給付能力的,仍應負擔必要的撫育費: 

    (1)喪失勞動能力或雖未完全喪失勞動能力,但其收入不足以維持生活的; 

    (2)尚在校就讀的; 

    (3)確無獨立生活能力和條件的。 

    13、生父與繼母或生母與繼父離婚時,對曾受其撫養教育的繼子女,繼父或繼母不同意繼續撫養的,仍應由生父母撫養。 

    14、《中華人民共和國收養法》施行前,夫或妻一方收養的子女,對方未表示反對,并與該子女形成事實收養關系的,離婚后,應由雙方負擔子女的撫育費;夫或妻一方收養的子女,對方始終反對的,離婚后,應由收養方撫養該子女。 

    15、離婚后,一方要求變更子女撫養關系的,或者子女要求增加撫育費的,應另行起訴。 

    16、一方要求變更子女撫養關系有下列情形之一的,應予支持。 

    (1)與子女共同生活的,一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續撫養子女的; 

    (2)與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為,或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的; 

    (3)十周歲以上未成年子女,愿隨另一方生活,該方又有撫養能力的; 

    (4)有其他正當理由需要變更的。 

    17、父母雙方協議變更子女撫養關系的,應予準許。 

    18、子女要求增加撫育費有下列情形之一,父或母有給付能力的,應予支持。 

    (1)原定撫育費數額不足以維持當地實際生活水平的; 

    (2)因子女患病、上學,實際需要已超過原定數額的; 

    (3)有其他正當理由應當增加的。 

    19、父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的,應責令恢復原姓氏。 

    20、在離婚訴訟期間,雙方均拒絕撫養子女的,可先行裁定暫由一方撫養。21、對拒不履行或妨害他人履行生效判決、裁定、調解中有關子女撫養義務的當事人或者其他人,人民法院可依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條的規定采取強制措施。 

    三、如何處理離婚糾紛中的財產分割問題? 

      在沒有特別約定的情況下,夫妻在共同生活期間所取得財產一般都屬于共同財產,原則上在離婚時各分一半。夫妻一方婚前所有的財產,不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產(當事人另有約定的除外)。 

    (一)個人財產 

    根據法律的規定,下列財產屬于一方個人財產: 

    1、一方的婚前財產。 

    2、雙方雖登記結婚,但尚未共同生活,雙方的財產仍各自掌握,各自用婚前積蓄購置的物品,屬于婚前個人財產。 

    3、當事人結婚前,父母為雙方購置房屋出資的,該出資應當認定為對自己子女的個人贈與,但父母明確表示贈與雙方的除外。 

    4、婚前個人財產在婚后共同生活中自然毀損、消耗、滅失, 離婚時一方要求以夫妻共同財產抵償的,不予支持。 

    5、一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用。 

    6、復員軍人從部隊帶回的醫藥生活補助費、回鄉生產補助費、傷亡保險金、傷殘補助金。 

    7、遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產。 

    8、一方專用的生活用品。 

    9、其他應當歸一方的財產。 

    10、下列債務屬于個人債務:(1)夫妻雙方約定由個人負擔的債務,但以逃避債務為目的的除外。(2)一方未經對方同意,擅自資助與其沒有撫養義務的親朋所負的債務。(3)一方未經對方同意,獨自籌資從事經營活動,其收入確未用于共同生活所負的債務。(4)其他應由個人承擔的債務。 

    (二)夫妻共同財產 

    下列財產屬于夫妻共同財產: 

    1、婚姻關系存續期間所得的工資、獎金。 

    2、婚姻關系存續期間所得的生產、經營的收益。 

    3、婚姻關系存續期間一方以個人財產投資取得的收益。 

    4、婚姻關系存續期間所得的知識產權的收益(實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益)。 

    5、婚姻關系存續期間繼承或贈與所得的財產,但遺囑或贈與合同中確定只 

    歸夫或妻一方的除外。 

    6、當事人結婚后,父母為雙方購置房屋出資的,該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與,但父母明確表示贈與一方的除外。 

    7、婚姻關系存續期間男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金。 

    8、婚姻關系存續期間男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金、破產安置補償費。 

    9、發放到軍人名下的復員費、自主擇業費等一次性費用,以夫妻婚姻關系存續年限乘以年平均值(年平均值,是指將發放到軍人名下的上述費用總額按具體年限均分得出的數額。其具體年限為人均壽命七十歲與軍人入伍時實際年齡的差額),所得數額為夫妻共同財產。 

    10、婚后購置的雖為個人專用,但價值較大的首飾、圖書資料、汽車、摩托車或一方為進行個體經營而購置的其他生產資料均屬夫妻共同財產。 

    11、雙方登記結婚,尚未共同生活,但各自以婚后收入購置的物品或合資購置的物品屬夫妻共同財產。 

    12、不能證明爭執的物品是否以個人婚前積蓄購置的,應推定物品為夫妻共同財產。 

    13、對個人財產還是夫妻共同財產難以確定的,主張權利的一方有責任舉證。當事人舉不出有力證據,人民法院又無法查實的,按夫妻共同財產處理。 

    14、夫妻一方或雙方以他人名義購置的物品或存款的,如能證明該財產確屬夫妻雙方或一方出資購置或儲蓄,而又無贈與他人的意思表示的,應認定為夫妻共同財產。 

    15、在夫妻關系存續期間,一方或雙方已取得財產權利,但尚未實際取得財產的,離婚時也應按夫妻共同財產作出處理。 

    16、由一方婚前承租、婚后用共同財產購買的房屋,房屋權屬證書登記在一方名下的,應當認定為夫妻共同財產。 

    17、夫妻對共同所有的財產,有平等的處理權:夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的,任何一方均有權決定。夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定,夫妻雙方應當平等協商,取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。 

    18、夫妻為共同生活或為履行撫養、贍養義務等所負債務,應認定為夫妻共同債務,離婚時應當以夫妻共同財產清償。 

    (三)分割原則 

    夫妻共同財產的分割應按以下原則進行: 

    1、男女平等,保護婦女、兒童的合法權益,照顧無過錯方,尊重當事人意愿,有利生產、方便生活的原則,合情合理地予以解決。 

    2、夫妻共同財產,原則上均等分割。根據生產、生活的實際需要和財產的來源等情況,具體處理時也可以有所差別。屬于個人專用的物品, 一般歸個人所有。 

    3、一方當事人為達到離婚目的,長期在外不歸已滿一年的,離婚時應視其有居住條件。 

    4、離婚時,一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產,或偽造債務企圖侵占另一方財產的,分割夫妻共同財產時,對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方,可以少分或不分。離婚后,另一方發現有上述行為的,可以向人民法院提起訴訟,請求再次分割夫妻共同財產。請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效為兩年,從當事人發現之次日起計算。 

    5、男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔,請求變更或者撤銷財產分割協議的,人民法院應當受理。 

    (四)特定財產分割問題 

    另對6類夫妻共有財產進行詳細闡明: 

       1. 房產 

       房產的取得時間在實踐中以房產證所載明的時間為依據,房產證的時間在婚姻登記前,一般屬于個人財產(除非夫妻之間另有約定),在婚姻登記后,一般屬于夫妻共同財產 .父母在雙方結婚前贈與的住房,屬于婚前財產,父母在雙方結婚后贈與的住房,如果沒有特別證據(公證書)證明是贈與某一方的,屬于夫妻共同財產。婚前一方所有的住房在婚后拆遷,取得的拆遷安置房,一般屬于個人財產。另外,在婚姻關系存續期間男女雙方實際取得或者應當取得的住房公積金屬于夫妻共同財產(婚姻關系存續期間取得的住房補貼、養老保險金等也屬于夫妻共同財產)。 

      對雙方居住房為一方婚前個人財產或婚后約定一方所有的房屋,離婚時仍判歸該方所有。離婚時另一方確無房居住的、可由其暫住二年以內或由享有房屋產權的一方給予其租房的一次性經濟幫助。分得房屋方對另一方應給予相當于該房屋一半價值(按離婚時的市場評估價)的補償。在雙方條件等同的情況下,應照顧女方。 

       2. 公司股份 

       夫妻持有的公司股份廣義上可理解為夫妻共有財產,但從公司法角度來看公司股份屬于公司財產,夫妻雙方離婚時可通過協商由一方接受夫妻共有的全部公司股份,另一方分得其它夫妻共有財產。夫妻離婚時如改變夫妻在公司中的原持有股份比例有二種情況。一種情況是夫妻雙方均為公司股東,離婚時在股份持有比例上需作調整。另一種情況是僅以夫妻中一人的名義作為股東參股,在離婚時夫妻雙方對公司股份進行分割。這兩種情況下公司股份的處置不僅是夫妻內部的權益分配問題,還涉及到公司其他全體股東的權益。前一種情況屬公司股東間的股份轉讓,夫妻雙方協商一致即可進行股份變更。后一種情況屬于向股東以外的人轉讓股份,根據公司法規定應經全體股東過半數同意。其他股東在行使股份轉讓否決權時受公司法的有條件限制,如因其他股東不同意而使夫妻間的股份不能分割,不同意分割的股東應當購買夫妻間因離婚而分割給不屬公司股東的夫妻一方的股份,否則視為同意轉讓(分割)公司股份。 

      夫妻離婚時對公司股份的分割無法協商一致時。可有以下幾種處理方案。 

       (1)將公司股份分割給實際掌管公司經營的一方,在其它夫妻共有財產分割時給另一方相當于應得公司股份對價的補償。(在夫妻持有公司股份價值大于夫妻其它共有財產總價值的情況下這一方案也不能采用)。但是這里股份的市場價格評估是一件非常困難的事情。 

       (2)夫妻離婚后各自作為公司股東,各自持有公司股份。但在股份分割時應對原股份比例進行審查并調整。在夫妻承續其間,夫妻股份比例的設置往往只是形式上的需要而并不反映夫妻實際權益的分配,夫妻一方名下往往持有大部分公司股份甚至全部股份。在離婚時夫妻共有的股份應當按雙方各得一半原則進行分割,并以此調整公司的股權結構。如在多家公司擁有股份則應對各家公司所持股份分別按前述原則各半分割。 

       (3)如夫妻一方原來不屬于公司股東,在對夫妻共有股份分割前可征求其他股東的意見,也可以不征求其他股東意見對夫妻共有股份先行分割。其他股東不同意將公司股份分割(轉讓)給股東以外的夫妻一方時,不同意分割(轉讓)的股東應當購買不屬股東的夫妻一方應得的股份。該股份買賣所得款項歸未取得股份一方所有。如其他股東不購買這一股份應視為同意分割(轉讓)。 

       (4)對公司進行清算或將公司拍賣,清算后的剩余資產或拍賣所得作為夫妻共有財產分割。這一方案后遺癥最小,但僅限于只有夫妻二人為股東的公司。這一方案會影響到公司積累的營銷網絡等無形資產及夫妻雙方離婚后各自在商界的發展,所以這一方案的采用應充分考慮雙方意見。 

       無論如何分割,因離婚而分得公司股份的公司股東應高度重視對公司運作情況和對公司法的了解和運用,這樣才能保障自身股東權益。 

    3. 知識產權 

       在婚姻關系存續期間,一方所取得的知識產權,離不開配偶方的支持。對已經實現的經濟利益,無疑應該按夫妻共同財產分割。 

       婚前完成的智力成果,婚后取得經濟利益能否作為共同財產,我們認為不能一概而論。而要區別不同情況予以處理: 

       (1)、當智力成果,比如著作權婚前一方已經創作完成并發表,只是在婚后才取得稿酬。對這種情況,應該視為是婚前財產。因為婚前一方作品一經發表,即取得財產權利,是一種既得財產權利,只是在婚后實際取得所以不影響婚前財產性質。 

       (2)、當婚前完成智力成果創作,比如一項發明,由于種種原因沒有轉讓或投入市場,而在婚后投入市場。對這種情況,我們也通常認為原則上不應視為夫妻共同財產,但對知識產權的經濟利益在婚后較長一段時間內才取得的,且另一方對經濟利益的取得付出勞動的,可分給適當的財產。 

       4. 繼承 

      婚前繼承的財產在婚后實際取得時,若另一方對該繼承財產的取得沒有付出勞動時,該繼承所得的財產屬于個人財產,婚后夫妻一方有權放棄繼承權。 

       5. 股票 

      婚前股票在婚后取得較大增值,但是當事人一方不能證明所有增值均由婚前股票部分帶來時,增值部分屬于共同財產。在實踐中婚后增值部分一般都被視為夫妻共同財產。 

       6. 專用物品 

      當價值較高,占夫妻財產比重較大時,不能簡單認為是一方的個人財產,應當對另一方的份額或比例予以適當考慮。 

    四、如何認定和處理夫妻共同債務? 

    1、夫妻共同債務的判斷標準? 

    一是有無夫妻共同舉債的合意,如夫妻雙方共同在借據上簽字或事后認可對該筆債務知情;二是夫妻是否共享舉債所帶來的利益;三是夫妻雙方內部約定共同承擔婚前或婚后一方所負債務。 

    2、夫妻共同債務的舉證責任? 

    在離婚案件中,一方當事人為多分財產或逃避債務,在訴前或訴訟期間制造虛假證據,主張其在婚姻關系存續期間以個人名義所負債務為夫妻共同債務;而另一方當事人往往辯稱對所負債務毫不知情。這時如果機械套用最高院婚姻法解釋的規定,讓不知該筆債務存在的另一方承擔證明“借款的配偶與出借人明確約定為個人債務或者夫妻原本實行分別財產制而債權人事先知道該約定”的舉證責任,可能導致夫妻一方與案外人串通虛構債務以損害夫妻另一方財產利益的后果。我們認為,對于夫妻共同債務的認定問題,除根據婚姻法及司法解釋外,還需考慮所負債務是否用于夫妻共同生活或為履行法定扶養義務。為查明相關事實,應合理分配舉證責任如下:1、主張個人名義所舉之債為夫妻共同債務的配偶一方,應提供與債權人的借據,并且證明其舉債所帶來的利益由夫妻共享;2、在加重主張債務方的舉證責任后,辯稱不知情該筆債務存在的另一方當事人應根據婚姻法第19條第3款的規定提供反駁證據,即證明債權人知道夫妻雙方實行約定財產制并明知其債權由夫妻一方債務來實現。在此類案件,對可疑夫妻共同債務的處理應當嚴格證據審查,可以通知債權人親自出庭作證;如對方當事人對債務不予認可并且已有證據難以查明事實的,可告知債權人另案起訴主張權利。 

    五、訴訟離婚的法院管轄如何判定? 

    離婚訴訟與普通的訴訟一樣,由被告住所地法院管轄,并遵守級別管轄和指定管轄原則。 

    公民的住所地是指公民的戶籍所在地,法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地。 

    公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方。但公民住院就醫的地方除外。 

    被告一方被注銷城鎮戶口的,依照《民事訴訟法》第23條規定確定管轄;雙方均被注銷城鎮戶口的,由被告居住地的人民法院管轄。 

    當事人的戶籍遷出后尚未落戶,有經常居住地的,由該地人民法院管轄。沒有經常居住地,戶籍遷出不足一年的,由其原戶籍所在地人民法院管轄;超過一年的,由其居住地人民法院管轄。 

    雙方當事人都被監禁或被勞動教養的,由被告原住所地人民法院管轄。被告被監禁或被勞動教養一年以上的,由被告被監禁地或被勞動教養地人民法院管轄。 

    1、非軍人對軍人提出的離婚訴訟,如果軍人一方為非文職軍人,由原告住所地人民法院管轄。 

       2、離婚訴訟雙方當事人都是軍人的,由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄。 

    3、夫妻一方離開住所地超過1年,另一方起訴離婚的案件,由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過1年,一方起訴離婚的案件,由被告經常居住地人民法院管轄;沒有經常居住地的,由原告起訴時居住地的人民法院管轄。 

    4、在國內結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。 

    5、在國外結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。 

    6、中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起訴的,受訴人民法院有權管轄。 

    7、中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。 

    證明經常居住地證據有:暫住證或者居住證,以及當地管轄公安派出所出具的證明等;街道、居委會、小區出具的證明等;房屋權屬證書;房屋出租人出具的證人證言,房屋租賃合同書,房租繳費收據等;各種繳費證明,如取暖費、電費、水費、衛生費、物業費等等的繳費憑證;其他勞動合同、參加社保的證明、證人證言等。 


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